Guía Completa sobre Cómo se Tramita una Incapacitación

La palabra incapacidad puede sonar muy fuerte. Esta es el resultado de la pérdida de las facultades cognitivas para la toma de decisiones. Enfermedades como el alzheimer, la demencia o las patologías mentales anulan el correcto desarrollo de la voluntad de los mayores. En este punto, se ha de velar por sus intereses, y en ocasiones, esto pasa por establecer una incapacitación donde un familiar o representante ayude al mayor a tomar las decisiones y gestionar su patrimonio.

La Ley 8/2021 ha modificado todas las bases de la tutela y la incapacitación como las conocíamos. En términos generales, se ha modificado el estatuto de las personas incapacitadas de acuerdo con la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006. En miResi te hablamos sobre estos cambios y cómo afecta a la definición tradicional de tutela e incapacidad.

1. Qué es una tutela y qué tiene que ver con la incapacitación

En el momento en el que una persona pierde las capacidades necesarias para gestionar su vida, entra en juego la tutela. Este mecanismo legal consiste en la gestión de un tutor que busca defender los intereses del tutelado. Un representante toma el control en la gestión financiera y judicial del patrimonio.

Esto, a diferencia de la curatela, afecta a todos los ámbitos de la vida del tutelado. No hay un ámbito específico en el que el mayor requiera ayuda, sino que el tutor tiene potestad en todos los escenarios. Su representante o tutor tiene la potestad de tomar las decisiones en su nombre. El objetivo es que la persona que ha perdido sus capacidades pueda continuar su vida de la mejor forma. Por ello, el representante o representantes deben tener en cuenta únicamente el bien del anciano.

La incapacitación se da en los casos donde los mayores han perdido la plenitud de sus facultades, pero no es el único mecanismo. Existe también la curatela y la figura del defensor judicial. Siendo cada uno más débil en las atribuciones de los tutores que el anterior, respectivamente. La curatela y la defensa judicial no son más que acompañamientos a la hora de tomar decisiones. No hay una potestad para tomar decisiones unilateralmente.

Con la reforma de las leyes anteriores, como ya veremos específicamente más adelante, la curatela ha ido tomando terreno. La tutela ya no existe como tal. Ahora las atribuciones del representante son las propias de la curatela. Es por eso que su gestión se ve más limitada, no atañendo ya a la plenitud de los ámbitos.

2. Incapacitación de hecho

Hay ocasiones en las que no se ha tramitado una incapacitación -o bien por falta de tiempo, o bien porque la pérdida de las capacidades ha sido consecuencia de una situación sobrevenida-. Para estos casos, se contempla la incapacitación de hecho. Esto no requiere las vías legales de la incapacitación -de las cuales hablaremos a continuación-. El trámite es de urgencia, por lo que no se precisa de un juicio. Sí será necesario que un médico verifique el estado del mayor.

Este escenario se plantea cuando un familiar entra en coma, queda en estado vegetal o ve privadas sus capacidades de cualquier forma. Para que el proceso comience, un médico debe certificar la situación de incapacidad. Después, la tutela pasará a sus descendientes (de haberlos), los cuales tomarán las decisiones respecto al tratamiento y la interrupción de la vida (si se diera el caso de que no contara con un testamento vital).

3. Cómo se tramita una tutela

Hasta el momento, el primer paso siempre había sido realizar un proceso de incapacitación. Esto se gestiona judicialmente bajo demanda de los familiares de la persona incapacitada en un juzgado de primera instancia. Por lo tanto, lo primero es solicitar la incapacitación. Después de la solicitud, el demandado debe responder a esta en un plazo de 20 días.

Después de esto, se celebrará un juicio para que la justicia determine si el trámite termina en una incapacitación. El juez contará con: 

1. Los testimonios de la familia y la persona.
2. Un informe médico previo (incluyendo, de haberlo, un certificado de discapacidad).
3. Documentación de la persona (DNI, certificado de nacimiento y empadronamiento,…).
4. Una propuesta de tutor.
5. Un inventario con todos los bienes y el patrimonio del demandado.

La reforma legal de 2021 elimina el proceso de incapacitación. Ahora solo será necesario acreditar que el mayor no tiene pleno uso de sus facultades y determinar un responsable para que preste apoyo. La ley 8/2021 elimina el concepto de incapacitación para defender la autonomía en la toma de decisiones del mayor. 

Ahora las tutelas -término que se ha sustituido por procedimiento de provisión de apoyos– no afectan a todos los ámbitos de la vida del mayor. La reforma ha delimitado las áreas para respetar la libertad de la persona en cuestión.

3.1. Proceso completo para la concesión de una tutela

El proceso completo es el siguiente:

1. Petición de la incapacidad (no necesario después de la reforma de 2021).
2. Comunicación al demandado de la petición de incapacitación.
3. Plazo de 20 días para que el demandado responda.
4. Juicio para determinar la incapacitación.
5. Concesión de la tutela.

4. Quién puede ejercer como tutor en una incapacitación

Es importante puntualizar que el tutor no defiende sus propios intereses. La figura del tutor debe luchar por el bienestar del tutelado mediante sus decisiones.

Sabiendo esto, la justicia escogerá a la persona que pueda representar los intereses del incapacitado mejor. La propia propuesta de incapacitación establecerá una propuesta de tutor mediada con el tutelado. Este puede ser cualquier persona mayor de edad con plenas facultades mentales. No es necesario que este sea familiar. De hecho, la tutela puede recaer en trabajadores sociales institucionales. Pero sí deberá acreditar que ninguna sentencia le incapacita para el cargo. 

5. ¿Qué obligaciones tiene el tutor?

El tutor debe ejercer como mediador para asegurar los intereses del tutelado. Con el fin de que la tutela sea eficaz, se estipularán revisiones periódicas (la nueva legislatura estipula que serán cada 6 meses). El tutor tendrá que comparecer para demostrar que está cumpliendo con sus obligaciones. En algunos casos, el juez podrá reclamar una fianza al tutor para tener un seguro.

Por otra parte, hay una gran cantidad de decisiones que deben ser autorizadas judicialmente. Esto limita el rango de acción del tutor, ya que este se debe someter a autorización judicial y, en ningún caso, puede tomar las decisiones de forma unilateral. Estos casos son los siguientes:

1. El ingreso del tutelado en cualquier institución.
2. Vender o cambiar de titular bienes del tutelado.
3. Arrendar bienes.
4. La renuncia de derechos. 
5. Aceptar o renunciar a una herencia.
6. Para los gastos extraordinarios.
7. Para demandar o denunciar en nombre del tutelado.
8. Pedir préstamos.
9. Para disponer de los bienes del tutelado.

La necesidad de autorización judicial provoca que los procesos sean largos y muchas veces se dejen a mitad. La burocracia y los tiempos lentos de la Justicia determinan que muchos procesos se queden por el camino.

En términos generales, el tutor es el responsable del tutelado. Debe asegurar su salud, su seguridad y su alimentación, entre otras cosas. Cualquier cosa que le ocurra al mayor tutelado recaerá sobre el tutor.

El tutor contará con una asignación monetaria que fijará el juez. Esta será del 4% al 20% teniendo en cuenta las tareas a realizar y valor de los bienes del tutelado. También puede exigir la retribución de cualquier gasto derivado de su responsabilidad. Todo este dinero saldrá del patrimonio del tutelado.

5.1. ¿Puede existir más de un tutor?

Normalmente, la tutela recae solo sobre una persona, pero puede ocurrir que las circunstancias obliguen a que la administración de los bienes y la de la persona sea tutelada por dos personas distintas.

También puede suceder que la petición de tutela parta de la premisa de que son necesarios más de un tutor. Por tanto, la tutela puede ser ejercida por un grupo de personas. Esto es habitual en escenarios donde el mayor tiene más de un hijo.

6. ¿Puede ejercer la tutela una institución?

En caso de que no haya un familiar que pueda hacerse cargo de la tutela, la ley contempla que esta recaiga en una institución o figura pública. La responsabilidad de esta tutela recae en los patronos -representantes de los tutelados dentro de estas instituciones-. La justicia puede decretar que el tutelado ingrese en una institución. Estas instituciones reciben el nombre de fundaciones tutelares y su función es básicamente la misma que la del tutor.

Los órganos que pueden ejercer esta función deben ser sin ánimo de lucro y estar autorizadas previamente. Del mismo modo, deben someterse a controles puntuales para asegurar que siguen siendo aptas para esta función. Si bien es cierto que sus funciones se centran más en el ámbito del asesoramiento económico y jurídico. Estas instituciones deben prestar un servicio de apoyo social.

La Asociación Española de Fundaciones Españolas tiene como misión unificar las distintas instituciones tutelares. El objetivo es que estas se conozcan y cumplan su función de la mejor forma posible.

7. ¿Qué libertad tiene el tutelado?

El tutelado es libre en todo el proceso gracias a la reforma de 2021. Eliminada la condición de incapacitado, el tutor no es más que un acompañante en los distintos procesos. La libertad para ejercer la decisión es siempre del mayor. El tutor debe ocupar un lugar se asesoría y no tomar la potestad de escoger por el mayor. Si bien es cierto que este debe intentar proteger al mayor.

8. ¿Puedo anular una incapacitación o tutela?

Una tutela queda sin efecto en el momento en tres momentos:

1. Tras la muerte del tutelado.
2. Si la justicia estima que el tutelado ha recuperado las capacidades.
3. Si el tutelado no cumple con sus obligaciones (en este caso, la tutela pasaría a otra persona).

En el caso de finalizar la tutela, el tutor tendrá que rendir cuentas judicialmente para comprobar que efectivamente no se ha lucrado con su cargo. El plazo para que la Justicia pida las cuentas es de cinco años. Pasado ese tiempo, el tutor o tutores no tendrán que rendir cuentas porque habrá pasado el plazo.

9. ¿Qué ha cambiado con la reforma de la ley de 2021 respecto a la incapacidad?

9.1. ¿Qué elimina esta reforma?

La modificación de las anteriores leyes y la nueva ley 8/2021 vienen a poner fin al concepto de “incapacitación” e “incapacitado”. La diferencia básica es la nomenclatura, pero no es la única. El proceso y las funciones del tutor se mantienen, pese a que la participación del control judicial crece. También desaparecen términos como “tutela” -el cual hemos empleado durante todo el artículo porque es un término que todos entendemos- y el de “patria potestad rehabilitada y prorrogada”. Lo que anteriormente era conocido como tutor pasa a denominarse como “persona de apoyo” y la tutela se denomina ahora procedimiento de provisión de apoyo.

Los cambios en la antigua legislación pretenden erradicar la figura del incapacitado como persona ajena a los procesos en su vida. La tutela no se traduce ya en la anulación de la voluntad del mayor. Lo que se ha conseguido es que haya un progresivo acercamiento al mecanismo judicial de la curatela.

9.2. ¿Qué introduce la reforma?

Esta nueva ley introduce la figura del defensor judicial. Un representante puntual que asiste en determinados ámbitos. La intención al limitar las competencias del tutor es que ninguna de estas medidas reste derechos ni libertades a los mayores.

Los procesos tomarán otro tono que remarca que las personas con discapacidad son los titulares de su derecho a tomar propias decisiones. El tutor pasa a ser un representante de las voluntades de la persona incapacitada, y no la persona que toma las decisiones sin tener en cuenta al mayor. El objetivo con estas modificaciones ha sido que el tutelado deje de tener un estatus inferior respecto al tutor. Se hablará ahora de un apoyo a las personas discapacitadas.

Esta ley pretende hacer los procesos más accesibles al tutelado. El fin es que los usuarios puedan participar de forma activa en los procesos, que sean conocedores y puedan expresar, en la medida de lo posible, su opinión. Esto se consigue mediante la adaptación completa de los procesos (escritura en braille, comunicación oral, lengua de signos,…). Los funcionarios públicos y los familiares deben facilitar el acceso y el entendimiento del usuario en todo momento.

Esta reforma tiene carácter retroactivo, por lo que todas las incapacitaciones anteriores a ellas pasarán a ser apoyos a personas discapacitadas. Los mayores son ahora considerados como personas con pleno derecho en el proceso de toma de decisiones, lo cual les humaniza y borra el estigma de la incapacitación.

Desde miResi esperamos que esta información haya sido de utilidad. Comprendemos que es una materia sensible y compleja. Esta reforma legal contribuye a dar importancia a las personas mayores. Que el proceso sea de acompañamiento y no de tutela da libertad a los mayores. ¡Los mayores no deben ser invisibilizados!

Fuente: 

• Fundación ONCE: https://www.discapnet.es/areas-tematicas/nuestros-derechos/preguntas-y-respuestas-frecuentes/incapacitacion-y-tutela 
• BOE: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2021-9233 
• Cinco Días: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/09/03/legal/1630654871_617181.html 
• Ministerio de Sanidad: https://www.sanidad.gob.es/eutanasia/docs/Protocolo_de_valoracion_de_la_situacion_de_la_incapacidad_de_hecho.pdf 
• Editorial Jurídica Sepin: https://blog.sepin.es/2015/06/incapacidad-convencion-nueva-york/